我国“直接适用的法” 之进路与反思

 

  李  睿

 

安徽省广德县人民检察院党组成员、副检察长

 

摘要： “直接适用的法”是20世纪50年代后期国际私法理论的重要成果，广为各国采用。《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》在立法层面建立了我国“直接适用的法”的框架。实践中，对该制度和理论的运用存在一些不足。笔者以微观层面的规则界定到宏观层面的秩序图景为基点，从阐释、体系、嬗变的维度对“直接适用的法”的完善进路展开论证，并反思我国目前的立法实况。

 

关键词：直接适用的法   强制性规范  嬗变  进路  反思

 

二战后现代福利国家的的兴起与国家干涉主义的加强，对现代冲突法的影响至深。美国学者对传统冲突法理论的扬弃与改造，掀起了一场声势浩荡的“冲突法革命”。工具主义、实用主义、功能主义等美国式哲学思维的激荡，尤其是柯里（Currie）的政府利益说的风靡，迫使欧陆的传统冲突法理论寻找出路。政府对市场经济的调控构建了战后欧洲复兴的模式，欧陆国际私法学者顺应形势,其代表人物法国学者弗朗西斯卡基斯（Phocion Francescakis）在1958年发表的《反致理论和国际私法中的体系冲突》一书中提出“直接适用的法”（ lois d ' application immediate）理论。他以法国的判例为实证，发现在法国法院实践中，法院地国的一些法律由于其实体内容在冲突规范的双边体系中获得了特殊地位，可排除一般冲突规范的指引而得到直接使用。他对此作如下结论：随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的提高，国家对经济的干预与与日俱增，为了能够在国际民商事交往活动中更好地保护国家和社会的利益，国家所制定的那些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时，可以绕过传统的国家所制定的那些法律选择规范，从而直接适用于该涉外民商事法律关系，即“直接适用的法”。[1]与此同时，其他的国际私法学者提出相类似的概念，如“必须适用的法”、“强制性规范”、“警察法”、“立法定位法”、“自我限定的规则”、“空间受调节的规范”等。

 

我国学者在引入该理论时，李浩培教授称为“警察法”。[2]而台湾学者柯泽东教授则定义为“即刻适用的法”。韩德培教授倾向于称为“直接适用的法”，并认为：“有些法律规则适用于具有国际性的案件。对制定该法律规则的国家来说，有着很重要的意义，以致该国需要适用这种规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件”。[3]目前，学界通称“直接适用的法”，但我国《涉外民事法律关系适用法》采用“强制性规定”的名称。

 

一 、我国“直接适用的法”之现状

 

（一） 立法现状

我国2011年实施的《涉外民事法律关系适用法》（以下简称《适用法》）首次在法律制度层面确立了“直接适用的法”，其第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。如前述，这里的“强制性规定”即“直接适用的法”。但对哪些规范属于“强制性规定”未明确。之后，2012年10月最高人民法院出台的《涉外民事法律关系适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）中第10条列举了六种情形作为“强制性规定”，具体为：“(1)涉及劳动者权益保护的；(2)涉及食品或公共卫生安全的；(3)涉及环境安全的；(4)涉及外汇管制等金融安全的；(5)涉及反垄断、反倾销的；(6)应当认定为强制性规定的其他情形”。

 

简言之，我国“直接适用的法”的立法刚起步，以《适用法》及《解释（一）》为主体。其实，“直接适用的法”在我国早期的一些立法中就有伏笔，只不过不甚明确，有争议。例如我国1987年施行的《关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第194条规定：“当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这里就可以觅见“直接适用的法”、“强制性规定”踪影，当然该条的表述到底是“直接适用的法”，还是国际私法中的另一制度“法律规避”，学者们一直存在争议，尚无定论。[4]此外，我国在涉外经济领域的强制性规范，如在外汇管理、涉外融资担保方面比比皆是。例如我国《外汇管理条例》第22条、《担保法若干为题解释》第6条、《对外贸易法》第16条等，并且我国是《国际货币基金协定》会员国，依此负有承认外国外汇管制法的国际义务。[5]

 

（二） 司法实践

 

过去，我国司法实践中对“直接适用的法”理论运用在涉外担保、借款合同纠纷审理中。例如“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”。[6]国华银行（香港）与宏业公司、新业公司（汕头）就借款担保问题发生纠纷（其签订的担保书载明适用香港法律）向广东省高级人民法院提起诉讼。本案中，涉外担保人没有向我国外汇管理机关办理批准手续，广东高院认定该担保规避我国强制性规定，属于“法律规避”，排除香港法律适用，并且违反我国公序良俗，担保合同无效。但是，最高人民法院二审只采用了法律规避这一个理由。通常，我国地方法院对这类案例，往往坚持我国法律的强制性规定绝对适用，但法官们对适用依据理解有分歧，有的依据《民通意见》第194条“法律规避”理论，有的则运用《民法通则》第150条“公共秩序保留”条款[7]。与此不同，最高人民法院在法律选择上则极少采纳“公共秩序保留”，往往仅认为“法律规避”。并且最高人民法院在涉外仲裁裁决的执行上也慎用“公共秩序保留”，这种态度可见我国最高司法机关对运用公共政策理论秉持严而慎用的态度。[8]

运用“法律规避” 和“公共秩序保留”判决涉外担保合同中约定适用的外国、港澳法律无效，其实是以公共政策保留、法律规避理论作为掩护，模糊了相关概念内涵，其法律适依据饱受诟病。

此外，违反我国国内民法的一般禁止性条款如婚龄，实践中也运用“公共秩序保留”来排除当事人的意思自治，这在法理上存在疑惑。因为，理论上公共秩序可分为“国内公共秩序(order public interne)”和“国际私法上的公共秩序(order public international)”。国内公共秩序即国内法上的强制性规范，如民法婚姻规定，而国际私法上的公共秩序即涉及一国重大经济社会利益，也即萨维尼所说的适用的外国法的第一类例外。例如“中国公民王伟与中国公民张莉泰国旅游结婚案”中，当事人因未达到我国的婚姻法规定的法定婚龄而不能在我国缔结婚姻，遂利用在泰国旅游期间按泰国法律以宗教方式缔结婚姻。随后的财产继承上，我国法院以公共秩序保留不承认基于该婚姻的继承权。[9]其实，婚龄从一国利益上看确实关乎国家的公序良俗，但未必能套上“国际私法的公共秩序”，只能算是国内法的强制规范。正如英国国际私法学者符赛特指出，处理婚姻案件婚龄问题最好办法就是“直接适用的法”的问题，没必要动辄引用国际私法上的公共秩序这个“最后的安全阀”来防御，有点小题大做之嫌。

 

 

二 、我国“直接适用的法”之进路

 

（一）         阐释进路：强制性规范的界定

 

尽管“直接适用的法”作为国际私法上一个完整概念，但它和传统国内法上的强制性规范（也叫国内公共秩序）需要明晰界限。如何合理运用“直接适用的法”，界定国际私法上的强制性规范是关键。众所周知，一国国内民事交往中，有大量的禁止性、强制性规范，例如合同的效力、婚姻的法定条件等，这些规范对内国民事主体间民商事交往设定限制，是国内强制性规范。而上升到国际法层面上的强制规范首先是一种国际规范，又分两种：一是国际公法上的强制性规范，也叫国际强行法，例如禁止侵略、禁止灭绝种族等，国家行为若违反它，就要受到国际法制裁，承担国家责任。二是国际私法上的强制性规范，如前所述的国家在跨国外汇担保流通中的管制、审批规范。这两种强制性规范都是国际性规范，有共通之处，即都有公益性，体现国家公共利益。但后者在范围、内容和保护的法益上有着明显的冲突法功用，重在体现国家在法律选择上的分配利益，着眼于保护国家秩序中的的涉外民商事冲突法的公益秩序。故笔者认为，国际私法上所讲的强制性规范是一种“国际冲突法公益规范”。它和国内强制性规范有着本质区别。国外有学者将此两者区分为合同法强制性规范（contracts—mandatory rules）和冲突法强制性规范（conflicts—mandatory rules）[10]。究其差异：

第一，国内强制性规范服从于冲突法的指引，是在经冲突规范指引选择法律而适用准据法之后，发现与国内秩序相违背，是经过传统法律选择路径受阻后的抉择。而国际私法强制性规范是绕过冲突规范指引的选法路径，径直适用强制性规范，它不管准据法为何而直接代替准据法，是撇开丛林，直捣黄龙式的运行模式。这一点从《罗马条例Ⅰ》的英文本表述中可略见差异。国内强制性规范称为“不得通过协议减损的条款”（provisions that cannot be derogated from by agreement ）,而对称之“优先适用的强制性条款”（overriding mandatory provisions ）。

 

除了公益性要素外，笔者赞同有的学者提出应包涵比例原则和谦抑性。[11]因为跨国民商交往的日益频繁，国家利益与私人利益的关系时而张，时而驰，在冲突法中融入行政法的比例原则理念是有一种有意的探索。廓清私法自治、国家法治、国际秩序的边界是冲突法发展的目标。同时，能避免法院在裁判中盲目套用本国强制性规范来排除外国法的适用，阻挡私法意思自治。

 

（二）         体系进路：“安全阀”体系的构建

 

“直接适用的法”的适用效果是将法院地国的强制性规范无条件适用，从应然角度看，第三国的强制性规范也应同等条件得到适用。作为一种防御性的“冲突法盾牌”，其与国际私法理论中的“公共秩序保留”、“法律规避”具有功用的近似性。可以说，它们三者是一组有体系的“安全阀”，有一荣俱荣一损俱损之势。《适用法》出台后，“直接适用的法” 、“公共秩序保留”有条文依据，而“法律规避”虽未有条文规定[12]，但之前多有司法实践，这样就出现了三者共存的局面。既然共存，那么如何划分三者的“领地”使之和谐共处，合理排序就是关键问题。

由前述知，最高人民法院对公共秩序保留持谨慎态度[13]，可以看出公共秩序保留是最后的安全阀的功用，其动辄牵涉国家的重大利益，一般不能轻易使用。而“法律规避”有天生的适用难题，即当事人的主观规避目的的判断，这个判断不光加重了法官的任务，并且在证据上要站得住脚。如此，只有“直接适用的法”只需一次判断，径直适用。基于三者的差异，笔者认为“安全阀”体系的流程化构建为：“直接适用的法”居于相对优先使用的地位，定位为开口“安全阀”。符合它的条件，则先于考虑适用；其次考虑“法律规避”，定位为关口“安全阀”；最后考虑“公共秩序保留”，以此封底压轴，定位为底座“安全阀”。

有了这组“安全阀”体系，当事人随心所欲选法的自由不再畅通无阻，国家意志、国际社会共同体意志对意思自治伸展长臂，对私法自治发挥宏观调控功能，契合了国家干预和政府利益的法秩序要求。

 

（三）         嬗变进路： 良法之治到良法善治

 

嬗变是指事物的内核发生变化，引起其性质的升华。笔者认为，法律从规则层面上到价值层面就是一种嬗变，法律效益辐射的范围扩大，引起法秩序的深度重构。正如培根所说的从“形而下”嬗变到“形而上”。法律价值在不同的社会发展时期具有不同的表现。基于国际社会和国内社会治理的不同要求，对法律的价值标准也不同。国际私法涉及四种关系：国家之间的法律冲突关系、个人的利益关系、国家对本国人的管辖关系和外国人对国家的服从关系。三种利益：国家利益和社会利益（国际社会整体利益）。[14]国际私法规则的价值是旨在协调跨国民商事秩序，进而合理构建国际民商事良好秩序愿景。那么“直接适用的法”也不例外，从微观规则到宏观理念的嬗变是它的终极目标。笔者认为，破茧化蝶之进路可从两个维度上演绎。一是效益维度，实现从国家“内部平衡”到全球“外部和谐”；二是价值维度，实现从国家“良法之治”到全球“良法善治”。

首先，国家“内部平衡”。这是在一国内部寻找个人利益和国家利益的平衡点。这平衡实质是私权自治与公权控制的博弈，是市民社会与政治国家的博弈，即便最终的“准据法”是法院地国的强行性法占当事人自由选法的上风。但这种博弈在方法上具有确定性，与运用冲突规范指引准据法殊途同归，表面上维护了国家的利益，实质是赢得国家公权进一步保障私权的额外收益。这种效益就是法律秩序运动的结果，是“用正当性的良法之矛刺穿个人与国家利益纠结之囧”的结果，只不过是法治机器在法院地国的初级运动，达到局部平衡的“良法之治”。

其次，全球“外部和谐”。经济全球化已经深入到地球村的每个角落，信息技术的广泛运用，全球民商事法律秩序的趋同化、良性化势不可挡。“直接适用的法”其价值的凝聚点不外乎是全球民商事秩序一体化并且品质优良。有别于前述，在法律效益上达到“外部和谐”。这一过程实质是成员国主权自治与国际法治的博弈[15]，是全球一体化到全球善治的跟进。[16]正如有学者所言，全球善治是国际法治的一个要义，完整的国际法治需要国际良法和全球善治共同作用。[17]而各成员国冲突法的良法聚合，则成就国际良法的加法效应。“直接适用的法”显然是这个集合的一分子。实现全球善治是国际私法对国际法治的贡献，是其规则的运用引起法治机器在全球整体利益上的的升级运动，达到全球“良法善治”的最高境界。

 

综上所述，“直接适用的法”作为国际私法的法律选择规则，蕴含国际法治的使命。它的嬗变进路基于国际私法的属性，由“个人到国家到全球一体化，再到全球善治”，实现“良法之治”到全球“良法善治”的嬗变。“个人与国家，主权自治与国际法治“的博弈”囊括其中（见下图示）。这种博弈是合作型的博弈，最终结果是实现全球福利的最大化。

 

 

全球一体化→全球善治

个人→国家

效 益 ：                                                                                               

 

                   

 博弈力量： 私权与公权的博弈                 主权自治与国际法治的博弈

 

   

法 秩 序：    初级运动                            升级运动

 

 

全球良法善治

良法之治

价 值 ：                                                          

 

 

（嬗变进路图示）

 

 

 

三 、我国“直接适用的法”之反思

 

（一） 不完全列举式立法不足

 

2013年1月6日最高人民法院发布的《解释（一）》第10条采用不完全列举的立法技术，罗列了六种属于《适用法》第4条的“强制性规定”。这对于明确何为“强制性规定”，增强操作性，符合司法实践需要。但是，解读其列举的情形，不免发现诸多瑕疵。一是列举的情形顺序为市民社会的民权利益在先（前三项），反而国家经济利益居后（后两项）。笔者不禁纳闷民权利益是首要考虑，还是国家利益为首？追溯之，弗朗西斯卡基斯提出“直接适用的法”之初衷是为了提升国家干预手腕助力于欧洲复兴，抑制私法自治的膨胀，强调国家利益，强调政府利益，不涉及民权利益。正是要彰显国家利益，有的学者才称之为“警察法”[18]。甚至，国际私法学者巴迪福（Batiffol）和利普斯顿（Lipstein）认为“直接适用的法”在性质上就是公法规范,并且以博尔案（Boll case）为例证明。[19]所以，笔者认为条文中的列举顺序有瑕疵，虽然顺应尊重民权，保障民生的大局，但未还原制度本源，瑕不掩瑜。

此外，有关消费者权益的保护属于国际私法的强制性规范，这一点实践中已有立法例，遗憾的是《解释（一）》未列举。况且，食品和公共卫生安全与民生密切相关，定位为国内强制性规范之内容更贴切，在国际私法领域单列出来有点勉强。

 

 

（二）文义及一致性瑕疵

 

《适用法》和《解释（一）》均使用“强制性规定”一词，这个表述不严谨，与我国现有的其他立法中大量的带有“强制性”字眼的条文易出现混同，不能凸显出特指的是国际私法的“直接适用的法”，有别于通常意义上的国内强制性规范。

《解释（一）》第10条列举的“涉及劳动者权益保护的”与《适用法》第43条关系不明确，导致法律适用上出现错乱。即两个条文调整对象有重合时，适用哪一个。从法理上分析，第10条的强制性规定应该优先适用，因为它是一般规定，并且不经冲突规范选择而直接适用的。但是，立法表述并不明确，就如前文所述我国司法案例中的不同法律依据，会出现适用错乱的窘境。

 

（三） 对外国强制性规范态度不明朗

 

《适用法》第4条将“直接适用的法”范围限定为我国的强制性规定，而不包括外国、非法院地国的强制性规范。对“直接适用的法”是否包含外国法，理论上有争议。但国际上新近的一些案例已经承认外国的“直接适用的法”。[20]我国学者也大多认为应扩及外国的“直接适用的法”。[21]

其实，承认外国的“直接适用的法”是实践发展之需要。现阶段，基于国情谨慎的承认，也未必会损及国家利益，反而成为我国参与全球治理，争夺国际话语权之柄，在法律上展现大国应有的“平等以待”、“包容并蓄”的姿态。

 

 

冲突法理论博大精深，彷如是一座迷宫，充满着神秘。正如国外学者所言：“冲突法领域是一片暗淡的沼泽地，到处充满摇撼的泥潭。”[22]其中的每一个制度元都是活跃分子，每一次重大理论都是制度元力量积聚而嬗变的结果。“直接适用的法”从出现至今就展现了强大的震撼力，其不断完善的发展道路就是印证。